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商标反向假冒

        商标反向假冒,是指未经商标专用权人许可,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为(下文简称反向假冒行为)。反向假冒的行为其行为表现形式虽然与传统的假冒行为不同,但在行为性质上并无实质差别,同样损害了他人的商标专用权,影响了商标功能的正常发挥,欺骗了消费者,造成商品流通秩序的混乱。笔者认为对于情节严重的反向假冒行为完全可以运用刑事手段予以制裁。

  反向假冒行为是一种侵犯商标专用权的行为商标的价值在于商标具有识别商品、保证商品质量以及广告宣传、促销等作用,而商标之所以能正常地发挥这些功能,是因为商标在企业的商品与消费者之间建立了一个信息传递的渠道,因此商标功能的发挥必须以商标与商品的完全结合为前提。而商标专用权赋予了商标注册人依法在其商品上使用其注册商标,并禁止他人假冒、撤换,其目的就在于保障商标与商品的结合。而无论是在相同或类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标的行为,还是将他人商标取下而换上自己的商标的行为,都切断了源商品与源商标的联系,切断了生产者与消费者之间的桥梁,妨碍了商标功能的正常发挥,侵犯了他人的商标专用权。

什么行为属于商标反向假冒

  (1)在行为主体方面,其主体只有与被反向假冒人生产、制造同类产品的生产者有关,而不包括该类商品的销售者在内。销售者购进他人生产的商品,用自己的销售商标替换他人商标再将商品投入流通市场的行为不属于反向假冒商品行为。

  (2)在行为人主观方面,反向假冒商标行为人主观动机主要是盗用他人产品声誉为自己创牌牟取不当利润。如外国厂商购进我国厂商生产的价廉物美的商品后换用自己的商标继续销售,以牟取暴利。

  (3)在行为对象方面,反向假冒行为直接指向他人生产的产品,其实质在于盗用或贬损他人产品的声誉。

  (4)在行为内容方面,反向假冒表现为在市场上购进他人生产的商品;以自己的商标标识替换他人的商标标识;将该商品继续投入流通。

对于商标反向假冒如何看待

  关于假冒商标行为的性质,已有共识:从商标权角度看,它属严重的商标侵权行为;从消费者权益角度看,它属欺诈消费者行为;从市场竞争角度看,它构成不正当竞争行为。

  反向假冒商标行为在很多方面有别于假冒商标行为,那种简单地把两种行为性质相等同的观点有待商榷。他们拟从以下几方面来揭示反向假冒商标行为的性质:

  1.从商品、商标、商标权三者关系角度分析。

  众所周知,商标系表彰商品之标记。在商标使用人方面,商标功能主要在于表明商品之不同来源;在消费者方面,其功能主要是代表着恒定之商品质量。商标功能的发挥须以商标与商品相结合为前提,而商品则借助商标来扩展其声誉,吸引消费者。商标权则是注册商标所有人依法对其注册商标拥有的权利,其目的是保障商标功能的发挥。纵观各国商标法,对商标权的内容及保护范围均是从商标与商品相结合的角度来设置的。如中国《商标法》第37条规定:“商标专用权以核准注册之商标和核定使用之商品为限。”可以认为,就一件具体的商品而言,在其上是否存在某一注册商标权应以该注册商标是否已和该商品相结合为标准来判断。如果两者处于结合状态,该注册商标权存在,否则在该商品上不存在该注册商标权。在反向假冒商标行为中,被反向假冒人之注册商标已脱离了其核定使用之商品,在此分离状态下,该商品上不存在其注册商标权。而“皮之不存,毛将焉附”,据此,反向假冒商标行为不构成侵犯被反向假冒人的商标权。

  2.从商标权和所有权关系角度分析。

  在反向假冒商标行为中,行为人通过支付对价,合法取得了他人生产商品及附着于其上的注册商标标识的所有权。作为所有权人,行为人有权对该商品及注册商标标识依法进行支配,如继续销售、销毁、使用等,是由于他人注册商标权的存在,行为人对商品及注册商标标识的所有权受到限制。除可以在不对商品作任何改变的情况下使用该商标标识继续将该商品投入流通外,行为人不能对该注册商标标识作其他商标意义上的使用,否则属商标侵权。譬如行为人将该注册商标标识使用于自己生产的与商标权人核定使用商品同类商品之上的行为就属商标侵权行为。除上述限制外,该注册商标权对行为人的所有权没有任何约束力。反向假冒商标行为人在合法取得他人生产商品及注册商标标识所有权后,并没有再对该注册商标标识进行任何商标意义上的使用,故其行使所有权的再销售行为不受他人注册商标权的限制,从而难以认定其为商标侵权行为。然而这并非意味着反向假冒商标行为是合法行为,只不过表明其确实不涉及被反向假冒人注册商标权而已。

  3.从商标权耗尽理论角度分析。

  商标权耗尽,又称商标权穷竭,指合法载有某商标的商品一经投放市场,商标权人即丧失了对它的控制,其权利被视为用尽。如《发展中国家商标、商号和不正当竞争行为示范法》第20条规定:“商标注册不给注册所有人以权利,阻止第三者对于在该国在该商标名下合法销售的商品上使用该商标,只要这些商品没有任何变化。”商标权耗尽理论是对商标权的限制之一,虽然中国商标法对其未作规定,但在实践中亦遵循这一准则。依据该理论,注册商标权人将其商品置入流通过程,从交易对象手中取得对价之后,其商标权就该商品而言已经用尽,即表现在该商品上的商标权已经消灭,故其商品之新所有人无论以何种形式将该商品继续进行流通,均无损于该注册商标之声誉,不应视为商标侵权。当然,如果该商品已有改变,则不能再用该商标投入流通,否则为商标侵权。因为此时该商标所表彰商品之质量已有改变,继续使用该商标可能有损于商标声誉。反向假冒商标行为中,商标权人已将其商品投放市场,故其商标权在该商品上已经消灭。行为人在不改变商品的前提下以任何方式将商品继续投入流通,均不构成商标侵权,因而不能将反向假冒商标行为认定为商标侵权行为。需注意的是,如果行为人用第三人之注册商标销售该商品,则构成商标侵权(侵犯了第三人注册商标权)。

  4.“商标侵权”赞成论的理由欠有说服力。

  赞成反向假冒商标行为属商标侵权行为的学者,提出了诸多理由作为佐证,其主要者有四:(1)如果不将反向假冒商标行为作为商标侵权行为加以处理,势必严重影响商标权人利益,中国厂家的名牌战略永难成功;(2)商标权与著作权同属知识产权范畴,而中国《著作权法》第46条第7项已将反向假冒著作权界定为侵犯著作权行为,据此,也应把反向假冒商标行为界定为商标侵权行为;(3)反向假冒商标行为属中国《商标法》第38条第4项所规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”行为之一,自应认定商标侵权行为;(4)外国立法及司法实践早已把反向假冒商标行为作为商标侵权行为来处理。(注:参见郑成思:《知识产权法》,北京,法律出版社1997年版,第206~208页。)

  在反向假冒商标行为属否商标侵权问题上发生分歧之主要原因,还在于对商标专用权内容认识上的差异。赞成论者,大多把商标专用权理解为包括自己专用、禁止他人使用及禁止他人撤换等多项权利的集合体,而否定论者,则认为商标专用权不应包含禁止他人撤换的权利在内。现已有学者提出要重新讨论这一问题,(注:参见郑成思:《商标法执法15年及需要研究的新问题》,《知识产权》1998年第2期。)他们深表赞同,因为这有助于分歧的解决。

下面给大家举个例子:

  某服装商向某外贸公司订了一批羽绒服,由于生产厂家的货源不足,该公司便在市场上购买了一批其他品牌的羽绒服,拆除原商标缝上自己的商标?

侵权分析

  首先,这种反向假冒行为给商标权人造成了损害,同时也给社会造成了损害。直接损害的就是商标权利人的利益。这种利益既包括商品上体现的直接财产利益,也包括企业商标上体现的无形价值。表面上商标权人把商品卖出好像是已经实现了其商品上的价值。但事实上其商标上的利益是受到了侵害。因为从前述的对商标的本质功能上考察,商标从其最初的区别商品的功能到后来的可以成为一项独立的财产权进行转让,这个发展的历史说明商标法的立法目的也有了改变,不仅在于保护商标的财产利益,而且也开始重视了对商标作为一项独立的权利给予保护了。商标,特别是驰名商标“饱含了创作者的心血与汗水,物化载体的价值与其无法相提并论。……正是由于创作者的精心投入,其智力成果受到了社会和消费者的欢迎,物化于有形载体中的无形产品成为畅销品。”这就是为什么驰名商标的价值这么大。 “一批假冒商品上市造成的损失除了销售直接减少外,往往会对该商标的市场声誉造成毁灭性的打击,1998年山西假酒事件发生后山西白酒市场一直疲软就是明证。”因此对后者的保护显得比前者更为重要。

  具体而言,我们可以从商标法对注册商标的使用范围和使用方式的规定中看出商标侵权的实质,就是对商标权益实现的妨碍。商标的使用范围是,仅限于核准注册的商标和核定使用的商品或服务。商标权的使用方式是,在核定使用的商品或服务上标明或标记核准注册的商标。商标与商品或服务是不可分离的。这是商标独占权,也称商标的专用权。与之相对应的是商标禁止权,即任何行为只要对商标的专用权的使用造成了不正当的妨碍就是构成了对商标权的侵害,商标权人都有权对该种行为加以禁止或请求禁止。 一方没有经过注册商标权利人的同意就把它的商标去除的行为,其实就是对注册商标所有人的商标专有使用权的侵害,其表现就是妨碍了注册商标权人在自己的商品上标明自己商标的权利,或者说是“妨碍了注册商标所有权人商业信誉,品牌的建立,使其商业信誉受到了一定程度的损害。”法律赋予商标注册人享有排他性使用其注册商标的专用权利,构成商标侵权的根本原因是这种行为使商标失去区别功能。对方的行为破坏了商品与商标的不可分离性,造成了商标区别功能的丧失,侵害了原告的商标专用权。

  如果要达到此目的,对商标权的保护领域应当作扩大的理解。“由于知识产权的保护对象-智力成果以及工商业信誉是无形的,其本身也是无价的。”对这种权利的保护,不能限于用对物权的保护方式。虽然不能任由权利的无限制地扩张,但是也不能过于限制。如果不能给权利人以足够的保护,将会严重伤害人们对知识创造的积极性,不利于社会财富的创造。目前看来, 对这种知识产权上权利的保护是不足的。对专利的保护,我这里暂且不说。就说商标权的保护。如果按照首次销售说,那么某人买了商品之后,故意将商标涂改再出售,或者将该商标商品与黄色物品一块出售,又或者在该商品商标上再贴上一个纳粹的三叉标志等等,所有这些行为商标法上都没有给予商标权人足够的保护。虽然我们可以通过其他的方式来获得救济,但事实上也是不够的。这里就提出一个问题。对于商品售出之后,商标权人是否有权禁止任何第三人对商标的不正当使用?权利用尽对商标权人的限制是个好的方面,但是也应该对等地给予商标权人一个对他方不合理利用使用其商标或者是损害其商标权的行为给予一个救济的机会。因此,对商标权的保护理应有所突破,不应仅限于首次销售,还应包括在流通领域,进入消费阶段之前。这样才能更好地保护权利人。

  其次,反向假冒行为与造成损害之间具有因果关系。商标反向假冒行为造成的损害上面已经说了,但是也有人主张,认为如果反向假冒的商品只是一小部分,根本不会对商标权人的商标造成任何影响,只有当反向假冒的商品已经占了商标权人商品的一半以上才会对商标权人的商标信誉的建立产生影响。所以前面提到的枫叶案件,商场只是购买了它的几十件裤子,不构成侵权。在这里我们要讨论的是反向假冒这种行为的性质,当然这种行为有程度轻重的差别,任何行为都有这种区别。但是行为程度的差别并不会影响对这种行为的定性,只不过是由于行为程度比较轻,它的危害性还不是十分重大或者说明显,一般不予追究而已。对于反向假冒因果关系的认定,主要是把握二点:一,行为人是否实施了反向假冒行为;二,商标权人是否因此受到了损失。对于损失的认定,以双重标准来确定,一是实际商品上的损失,即商品销售量因此而减少,降价等;二就是对商标信誉上的损失, ,不过这一方面通常无法用一个客观标准来衡量。一般认为只要实施了这种行为就可推定其对商标构成了这种意义上的损害。

  最后,侵权行为人具的过错。当然并非全部的商标侵权行为都要求对方有主观上的过错。一般而言,国际上通行的观点也认为,对于直接侵权行为不要求有主观上的过错;而对于间接的侵权行为则要求有明确的故意才构成。反向假冒行为属于对商标权的间接性侵权行为。理由如下:1)反向假冒行为人的直接目的不是要利用商标,而是要利用商品来获利。2)行为人对商标的侵害并不是处于一种直接的追求的故意,而是一种放任的故意,只能说是一种间接的故意。3)该行为为直接侵权的基础。商标反向假冒行为的行为人在主观上是出于故意,其目的是为了获取不正当利益,或牟取暴利,盗用的是他人商品的质量信誉,因而该行为对原商标所有人的商誉或经济利益具有现实或潜在的危害性。

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